Obsorgeübertragung an JWT, Asylwerber, OGH 7 Ob 209/05v

Rechtssatz:
Bei Minderjährigkeit ist in aller Regel jemand (natürliche Person, JWT) mit der gesamten Obsorge zu betrauen, sodass der Minderjährigen in keinem Teil (Pflege und Erziehung, Vermögensverwaltung, gesetzliche Vertretung) unvertreten ist.

OGH Urteil 20051019

Geschäftszahl
7Ob209/05v

Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Martin A*****, geboren am ***, *****, über den Revisionsrekurs des Minderjährigen vertreten durch Dr. Erika Furgler, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. Mai 2005, GZ 48 R 131/05b-S10, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Liesing vom 21. März 2005, GZ 1 P 11/05h-S4, infolge Rekurses des Minderjährigen
bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:

Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die
Entscheidung zu lauten hat:
Die Obsorge für den mj Martin A. wird dem Jugendwohlfahrtsträger Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie - Soziale Arbeit mit Familien, Bezirk 23, übertragen.

Text
Begründung:
Der 14-jährige Martin stammt aus Nigeria und kam im September 2004
allein („unbegleitet") nach Österreich. Er erklärte, hier bleiben zu
wollen und hat um Asyl angesucht. Er wird derzeit vom D*****
Flüchtlingswerk ***** in ***** betreut. Dieses regte an, eine
geeignete natürliche Person oder den Magistrat der Stadt Wien, Amt
für Jugend und Familie, Soziale Arbeit mit Familien, Bezirk 23, als
Jugendwohlfahrtsträger mit der Obsorge oder der einstweiligen Obsorge
für den Minderjährigen zu betrauen.
Nach Einholung einer Stellungnahme des Jugendwohlfahrtsträgers fasste
das Erstgericht den Beschluss, von der Betrauung des
Jugendwohlfahrtsträgers oder einer geeigneten Person mit der Obsorge
bzw einstweiligen Obsorge für den Minderjährigen Abstand zu nehmen.
Eine Gefährdung des Minderjährigen liege derzeit nicht vor. Dessen
Grundversorgung sei zufolge einer Vereinbarung zwischen dem Bund und
den Ländern gesichert und es bestehe eine gesetzliche
Vertretungspflicht des Jugendwohlfahrtsträgers im anhängigen
Asylverfahren.
Das vom Minderjährigen angerufene Rekursgericht bestätigte die
Entscheidung der ersten Instanz, wobei es aussprach, dass der
ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Da der Minderjährige kein
österreichischer Staatsangehöriger sei, sei das Übereinkommen über
die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem
Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (Haager
Minderjährigenschutzabkommen) anzuwenden. Danach sei gemäß Art 3 ein
Gewaltverhältnis, das nach dem innerstaatlichen Recht des Staates,
dem der Minderjährige angehöre, kraft des Gesetzes bestehe, in allen
Vertragsstaaten anzuerkennen. Demnach sei ein nach dem Recht des
Heimatstaates des Minderjährigen, also nach nigerianischem Recht,
bestehendes gesetzlichen Obsorgeverhältnis auch in Österreich gültig.
Inwieweit ein solches Obsorgeverhältnis in Nigeria bestehe, lasse
sich dem Akt jedoch nicht entnehmen. Gemäß Art 2 des Haager
Minderjährigenschutzabkommens seien die Behörden des Staates, in dem
ein Minderjährigen seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe, dafür
zuständig, die nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen
Maßnahmen zum Schutz der Person (und des Vermögens) des
Minderjährigen zu treffen. Solche Maßnahmen seien aber nach Art 8 des
Haager Minderjährigenschutzabkommens nur soweit zu treffen, als der
Minderjährige in seiner Person oder seinem Vermögen ernstlich
gefährdet sei. Wäre eine solche Gefährdung anzunehmen, sei nach
österreichischem Recht ein Obsorgeberechtigter zu bestellen. Als
Obsorgeberechtigte kämen in erster Linie die Eltern, sodann die
Großeltern, sodann Pflegeeltern, weiters Verwandte, danach dem
Minderjährigen nahestehende Personen sowie andere geeignete Personen
und zuletzt der Jugendwohlfahrtsträger in Frage. Eine konkrete
Gefährdungssituation des Minderjährigen lasse sich aber selbst aus
dessen Vorbringen nicht ableiten. Aus dem Akt ergebe sich, dass er im
Rahmen des seit 1. 5. 2004 in Geltung stehenden Abkommens zwischen
dem Bund und den Ländern über gemeinsame Maßnahmen zur
Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde in Österreich
Versorgung im Sinne einer Unterkunft, Verpflegung,
Krankenversicherung, eines Taschengeldbezuges, Beratung und Betreuung
erhalte und im Asylverfahren gemäß § 25 Asylgesetz vom
Jugendwohlfahrtsträger vertreten werde. Dass die weitere Regelung von
Angelegenheiten notwendig wäre, ergebe sich weder aus dem
Akteninhalt, noch aus dem Rekurs. Darin werde lediglich allgemein
angeführt, dass etwa in schulischen Angelegenheiten auch
Unterschriften eines Erziehungsberechtigten erforderlich seien. Nur
dann, wenn die Vertretung des Minderjährigen konkret in einem
Verfahren notwendig wäre oder der Minderjährige bei Abschluss eines
Rechtsgeschäftes zu vertreten wäre, da ihm sonst in finanzieller
Hinsicht Gefahr drohte, wäre ein Obsorgeberechtigter zu bestellen.
Derzeit liege dazu keine Notwendigkeit vor.
Zur Begründung seines Ausspruches der Zulässigkeit des ordentlichen
Revisionsrekurses führte das Rekursgericht aus, es bestehe noch keine
oberstgerichtliche Judikatur zur Frage, ob die Gefährdung eines
Minderjährigen im Sinne des Art 8 des Haager
Minderjährigenschutzübereinkommens auch dann vorliege, wenn ein
Minderjähriger im bereits anhängigen Verfahren entsprechend vertreten
sei und für seine Grundbedürfnisse Sorge tragen werde, ein
gesetzlicher Vertreter sonst aber nicht vorhanden oder zumindest
nicht kontaktierbar sei.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der
Revisionsrekurs des Minderjährigen mit dem Antrag, den angefochtenen
Beschluss dahin abzuändern, dass dem Jugendwohlfahrtsträger die
Obsorge für ihn übertragen werde; hilfsweise wird ein
Aufhebungsantrag gestellt.
Der Jugendwohlfahrtsträger beantragt in seiner
Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel des Minderjährigen als
unbegründet abzuweisen.

*Rechtssatz*
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund
zulässig und auch berechtigt.
Vorweg ist der Vollständigkeit halber (eine entscheidungswesentliche
Konsequenz ergibt sich daraus nicht) zu bemerken, dass - da die
erstinstanzliche Entscheidung nach dem 31. 12. 2004 gefällt wurde -
bereits die Bestimmungen über den Rekurs und den Revisionsrekurs des
AußStrG neu, BGBl I 2003/111, im vorliegenden Fall anzuwenden sind.
Weiters ist vorauszuschicken, dass gemäß § 104 Abs 1 AußStrG neu (der
§ 182a AußStrG alt idF KindRÄG 2001 entspricht) Minderjährige, die
das vierzehnte Lebensjahr vollendet haben, im Verfahren über Pflege
und Erziehung oder über das Recht auf persönlichen Verkehr
selbständig vor Gericht handeln können. Die eigene
Verfahrensfähigkeit mündiger Minderjähriger wurde vom Gesetzgeber
bewusst bloß auf den persönlichen Bereich im Pflegschaftsverfahren -
vor allem auf Obsorge- und Besuchsrechtsregelungen - beschränkt;
Statusverfahren oder vermögensrechtliche Angelegenheiten blieben
davon ausgeklammert (Deixler-Hübner, Die neuen familienrechtlichen
Verfahrensbestimmungen in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechtes
115 [118]; vgl Ferrari/Pfeiler, Die österreichische Reform des
Kindschaftsrechtes, FamRZ 2002, 1079 [1086]; enger allenfalls
Fucik/Kloiber, § 104 AußStrG Anm 1). Wie nach § 6 Abs 1 AußStrG neu
erforderlich, wird der mj Martin im Revisionsrekursverfahren
anwaltlich vertreten. Dass ein mündiger Minderjähriger in
Angelegenheiten der Obsorge selbst Rechtsmittel einbringen und in
diesem Umfang auch einen Rechtsanwalt bevollmächtigen kann, wurde vom
Obersten Gerichtshof auch schon vor der Außerstreitreform und vor dem
KindRÄG 2001 judiziert (10 Ob 406/98y, EFSlg 88.496; 1 Ob 78/99y,
EFSlg 91.506). Die ordnungsgemäße Zustellung der Beschlüsse an den
Minderjährigen selbst sowie dessen Rechtsmittellegitimation werden
sowohl vom Revisionsrekurswerber als auch durch den
Revisionsrekursgegner ohnehin nicht (mehr) in Zweifel gezogen.
Der Minderjährige weist in seinem Revisionsrekurs neuerlich darauf
hin, dass er sich in einer schwierigen Situation befinde. Seine
Eltern seien beide verstorben und er habe seine Heimat Nigeria
verlassen müssen. Er spreche einigermaßen gut englisch, habe aber die
deutsche Sprache erst in Österreich zu erlernen begonnen. Er benötige
dringend jemand, der ihn unterstütze und ermutige und seine
Angelegenheiten im Auge behalte und ihn fördere. Dies könne
sinnvollerweise nur dadurch geschehen, dass jemand die
Gesamtverantwortung übernehme und mit entsprechenden rechtlichen
Vollmachten ausgestattet werde - also die Obsorge übertragen erhalte.
Jede andere Vorgangsweise würde in den Bereichen seiner sozialen
Integration und Berufsausbildung sein weiteres Fortkommen
beeinträchtigen. Alle Betreiber öffentlicher oder privater Anlagen
oder Veranstalter pflegten sich durch Einholung von
Zustimmungserklärungen der gesetzlichen Vertreter von Jugendlichen
rechtlich abzusichern. Ohne eine solche Unterschrift sei es nicht
einmal möglich, ein Buch auszuleihen, auf einem Sportplatz zu
trainieren, einen Kurs zu besuchen oder mit einer Gruppe von
Gleichaltrigen an einem Ausflug teilzunehmen. Eine einzelne
entgangene Chance auf Grund fehlender rechtlicher Handlungsfähigkeit
würde zwar nicht unmittelbar eine Gefährdung des Kindeswohles nach
sich ziehen; in der Gesamtheit stelle es sich aber sehr wohl so dar,
dass jemand, der keine gesetzliche Vertretung habe und selbst nicht
geschäftsfähig sei, sozial, kulturell, bildungsmäßig und in jeder
anderen Hinsicht beeinträchtigt sei. Wenn auch seine Grundversorgung
gesichert erscheine, benötige er doch darüber hinaus eine Aufsicht
und Erziehung, die seine Anlagen, Fähigkeiten und Neigungen
berücksichtige. Ferner benötige er das mit der Obsorge verbundene
Vertretungsrecht nach außen. Nach den insgesamt vorliegenden
Umständen sei er daher iSd Art 8 des Haager,
Minderjährigenschutzübereinkommens „ernsthaft gefährdet", weshalb ihm
nach österreichischem Recht ein Obsorgeberechtigter zu bestellen sei.
Der erkennende Senat hat dazu erwogen:
Zutreffend gehen alle Beteiligten davon aus, dass im vorliegenden
Pflegschaftsfall die Bestimmungen des Übereinkommens über die
Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet
des Schutzes von Minderjährigen, BGBl 1975/446 (Haager
Minderjährigenschutzabkommen, im Folgenden HMSA) maßgebend sind,
deren Anwendung einerseits die Minderjährigkeit und andererseits den
gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen in einem Vertragsstaat des
Abkommens - also etwa in Österreich - voraussetzen. Ein gewöhnlicher
Aufenthalt in einem Vertragsstaat wird im Allgemeinen ab einer
Aufenthaltsdauer von ungefähr 6 Monaten und weitgehender Integration
des Minderjährigen angenommen (EvBl 1978/128; IPRax 1986, 385; 1 Ob
2155/96k; 8 Ob 106/98s; vgl RIS-Justiz RS0074198). Beide
Voraussetzungen liegen hier vor: Martin ist erst 14 Jahre alt (und
daher zweifellos auch nach den Sachnormen seines Heimatstaates
Nigeria noch minderjährig) und lebt seit fast zwei Jahren in Wien,
das „den Mittelpunkt seiner Lebensführung" bildet (vgl Anzinger in
Burgstaller IZVR Rz 5.64 mwN).
Richtig wurde weiters auch schon vom Rekursgericht erkannt, dass Art
8 HMSA die Behörden des Staates, in dem der Minderjährige seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hat, unabhängig vom Vorliegen eines
gesetzlichen Gewaltverhältnisses (L. Fuchs, Internationale
Zuständigkeit in Außerstreitverfahen Rz 201) zu Schutzmaßnahmen
verpflichtet, falls der Minderjährige in seiner Person oder in seinem
Vermögen „ernstlich" gefährdet ist. Zu solchen im Interesse des
Minderjährigen erforderlichen Schutzmaßnahmen iSd HMSA zählt ua
insbesondere auch die Übertragung der Obsorge an den
Jugendwohlfahrtsträger (Anzinger aaO Rz 5.76; vgl EvBl 1978/128; JBl
1984, 153 [zust Schwimann]; RZ 1988/41; ÖA 1990, 19; RZ 1994/53; 8 Ob
106/98s; RIS-Justiz RS0047773).
Was unter eine „ernstliche Gefährdung" iSd Art 8 HMSA zu subsumieren
ist, lässt das Abkommen allerdings undefiniert. Ohne Zweifel ist von
einer Gefährdung auszugehen, wenn bestimmte Umstände eine
Beeinträchtigung des seelischen und körperlichen Wohlergehens des
Minderjährigen sowie seiner Vermögenslage besorgen lassen (Siehr in
MünchKomm3 Rz 318 zu Art 19 Anh EGBGB). Nach überwiegender Meinung,
der sich der erkennende Senat anschließt, wird man im Interesse eines
bestmöglichen Minderjährigenschutzes an den Begriff „ernstlich"
hinsichtlich der Intensität der Gefährdung keine überzogenen
Anforderungen stellen und jede konkrete Gefährdung für ausreichend
erachten (Anzinger aaO Rz 5.99 mwN aus dem Schrifttum; vgl
Kropholler, Das Haager Abkommen über den Schutz Minderjähriger2 87
mwN); die Bedeutung dieses Ausdrucks erschöpft sich demnach in einer
Aufforderung an den Richter, die Voraussetzungen des Art 8 nicht
leichtfertig zu bejahen (Anzinger aaO mwN).
Die Beantwortung der - hier also entscheidenden - Frage, ob ein
Minderjähriger iSd Art 8 HMSA ernstlich gefährdet ist, hat sich an
der Grundlage und am Zielpunkt jeder einschlägigen
pflegschaftsgerichtlichen Entscheidung, am Kindeswohl (RIS-Justiz
RS0074268; 1 Ob 17/02k ua) zu orientieren und kann sich daher nicht
allein darin erschöpfen, ob die Grundbedürfnisse des Minderjährigen,
wie Essen, Wohnen, Kleidung, Schulbesuch und medizinische Behandlung
im Krankheitsfall, gedeckt sind. Vielmehr sind auch die nach § 146
ABGB weiteren, von der Pflege des mj Kindes umfassten Aspekte, wie
insbesondere die Entfaltung der körperlichen, geistigen, seelischen
und sittlichen Kräfte und die Förderung der Anlagen, Fähigkeiten,
Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes, zu
berücksichtigen. Werden diese vernachlässigt, erscheint das
Kindeswohl, auch wenn für Essen, Wohnung, Kleidung etc des
Minderjährigen gesorgt ist, gefährdet. In diesem Sinne weist auch
Hacker, Gerichtliche Obsorgeregelung für unbegleitete minderjährige
Fremde, in ÖA 2002, 108 (111) zutreffend darauf hin, dass (auf das
Kindeswohl bedachte) elterliche Obsorge über die Deckung der
Grundbedürfnisse Minderjähriger im Rahmen von Flüchtlingsprojekten,
die Möglichkeit der Finanzierung einzelner medizinischer Behandlungen
über die Sozialhilfe und die ex lege bestehende gesetzliche
Vertretung im Asylverfahren hinausgeht. „Niemand käme auf die Idee,
die Notwendigkeit elterlicher Obsorge in Frage zu stellen, nur weil
Vater und Mutter ihren Kindern auch ohne Obsorgeauftrag Essen und
Trinken sowie ein Dach über den Kopf zur Verfügung stellten". Richtig
weist schließlich der Genannte, aaO (110), auch noch auf den Umstand
hin, dass die die Obsorge für Minderjährige regelnden Bestimmungen
des ABGB im Zusammenhang mit den Fragen der Notwendigkeit der
Obsorgeregelung sowie des Inhaltes und Umfanges der mit der Betrauung
der Obsorge verbundenen Rechte und Pflichten zwischen
österreichischen Staatsbürgern und Fremden nicht differenzieren.
Diese Überlegungen führen in einem Fall, wie dem vorliegenden, zum
Ergebnis, dass dem ganz allein stehenden Minderjährigen - auch wenn
er bereits „mündig" ist, und daher geringfügige Angelegenheiten des
Lebens auch schon selbst regeln kann - ein Obsorgeberechtigter zur
Seite zu stellen ist. Ein Minderjähriger, der wie hier Martin,
14-jährig unbegleitet nach Österreich kommt und um Asyl ansucht,
bedarf über die Deckung seiner Grundbedürfnisse und einer Vertretung
im Asylverfahren hinaus entsprechender Unterstützung, die ihm nur im
Rahmen der vollen Obsorge zuteil werden kann, die nach der
Legaldefinition des § 144 ABGB neben der Pflege, der Erziehung und
der Vermögensverwaltung auch die Vertretung des Minderjährigen in
allen anderen Angelegenheiten umfasst. Dass iSd § 213 ABGB andere,
Martin nahestehende oder sonst besonders geeignete Personen in Wien
oder sonstwo in Österreich vorhanden wären bzw als Obsorgebrechtigte
in Frage kämen, wird auch vom Revisionsrekursgegner gar nicht
behautpet. Gemäß § 213 ABGB ist die Obsorge im vorliegenden Fall
daher dem nach § 4 Abs 1 JWG 1989 iVm § 4 WrJWG 1990 zuständigen
Jugendwohlfahrtsträger zu übertragen.
In Stattgebung des Revisionsrekurses waren die Entscheidungen der
Vorinstanzen daher spruchgemäß abzuändern.